ANÁLISIS Y REFLEXIÓN SOBRE LAS TEORÍAS DE LA PENA

 El fundamento de  la pena ha  sido un tema  tratada no solo por juristas,  sino también por  filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos  de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Básicamente existen tres tipos de teoría, las  teorías absolutas de la  pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo así9 o un medio para llegar a algún objetivo. Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.

Cada teoría de la pena, es en sí misma una concepción del Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio enunciadores, de tales teorías se percatan acabadamente. Así, dentro de las teorías absolutas vemos a la concepción Kantiana, donde la pena  la  pena es el  resultado que se impone cada  vez cuando se  comete un delito.  Es la retribución  que siempre debe  accionar, y debe  ser equivalente al  daño causado por  delito. En  su opinión el  castigo no debe  ser fundado en  razones de utilidad  social porque el  hombre es “fin  en sí mismo”  y no un instrumento en  beneficio de la sociedad.

Entonces  la pena debe  basarse en el  hecho de que  el delincuente la  merece según las  exigencias de la  ley penal. Y si es así, ¿dónde quedan el respeto a las garantías fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teorías absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepción de la pena, y por ende su manera de pensar varía, puesto que históricamente, en un principio, como lo indica ésta teoría, el castigo premoderno fue el que influyó en el retribicionismo de la pena.

La escuela clásica  de Derecho Penal  ha asumido estas  ideas que han  sido adaptados en  los principios formulados  en obra de  Montesquien y Cesare  Beccaria. Por eso, la  ley penal se  presenta como un  “imperativo categórico”, una  exigencia de la  Justicia. Ella debe  ser arriba de  las consideraciones utilitaria como  protección de la sociedad por  otras. La pena  es un fin,  y no un  medio para conseguir  un bien, ni  en la situación  en que el  se consigue para  sociedad porque el  hombre no puede  ser tratado como  un objeto al  servicio de ciertos  fines.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teoría absoluta retribucionista.  El mira la  pena como la  afirmación del Derecho.  El delito es  la negación de  orden jurídico (tesis) y la pena (antítesis) es la negación  del delito. En esta construcción “negación de la  negación”, la pena  se concibe como  reacción, como un  instrumento que restablece  el orden jurídico  sin tener fines  utilitarios posteriores. Se han dicho  que estas teorías  no atribuyen a  la pena ninguna  utilidad social y  el resultado es  que la pena  “no sirve para  nada”.

 La función de  la pena se  funda en una  exigencia intercondicionada (ya  sea religiosa, moral  o jurídica)  de Justicia. Es  una Justicia absoluta,  que no depende de conveniencias  utilitarias. Como antagónicas a las teorías absolutas encabezadas por Kant  y Hegel tenemos a las Teorías Relativas, que muestran claramente que la falta  de la utilidad  social de la  teorías retribucionistas ha conducida  a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad ¿significará que ello también no tenga un fracaso? Por la razón del fracaso de las teorías absolutas, han nacido éstas  teorías,  donde la pena no se justificaría  como una respuesta  retributiva al mal  cometido sino  como una  modalidad de prevenir  delitos futuros. Como se dijo  mientras que la retribución mira  al pasado, la  prevención mira al  futuro.

Ahora, Las teorías relativas  han conocidos dos  corrientes, las cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le debería dar mayor preponderancia: la prevención  general y la prevención  especial. Cabe resaltar que al hablar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que éste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta.

Las teorías de  la prevención general  conciben la pena  como medio de  prevenir los delitos  en sociedad. Así al Derecho puede  tener en la sociedad  dos efectos: Un efecto intimidatorio (la prevención general  negativa) donde se concibe a la sociedad  como un cumulo  de delincuentes y  la pena como  una amenaza para  los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevención general  positiva). Pero el concepto  moderno de prevención  general ha sido  introducido por Feurbach  (v. lectura) con su teoría  de la “coacción  psicológica”. Con esta  teoría se trata de inhibir  determinados conductas consideradas  delictivas. Así, la pena opera  como coacción psicológica  en el momento  abstracto de la  incriminación legal. La ejecución de  la pena debe  confirmar la seriedad  de la amenaza  legal. Entonces la pena  no corresponde siempre  al mal sufrido de la víctima. Ella es  proporcional con el  mal amenazado: cuanto más grave  sea el mal  amenazado, mas grave  sea el efecto  intimidante. En la prevención intimidatoria  (que se llama también  “prevención negativa”), el  aspecto de confirmación  del Derecho Penal  se denomina “prevención  general positiva” o  “integradora”. La prevención  general positiva (respeto por la ley)  debe ser  entendida como una  forma de limitar  el efecto puramente  intimidatorio de la prevención general.

Desde mi punto de vista, la teoría  de la prevención  general es criticable  desde el punto  de vista empírico  porque no se  ha demostrado que  puede prevenir el  delito por el temor que  puede infundir la  pena. También es  criticable porque es  incompatible con la  dignidad de la  persona. No es  ético castigar una  persona por la  que puedan hacer  los demás, utilizarla  como ejemplo para  los demás. La persona  no es un  medio para lograr  un fin, sino es un fin en sí misma. Por otro lado, la prevención especial a diferencia de la  prevención general que  usa como sujeto  la colectividad,  tiende  a prevenir los  delitos de una persona  determinada. Por  eso, la prevención especial  opera en el  momento de la  ejecución de la  pena y no de la  conminación legal como  la prevención especial. El fundamento de  la pena es  evitar que el  delincuente vuelva a  delinquir en el  futuro. Pero las  teorías de prevención  especial que parecen  a simple vista  que han encontrado  soluciones muy buenas  para los delincuentes,  no explican el fundamento de  la pena. Así, la  prevención especial no puede  justificar por si  sola el recurso  a la  pena.

En algunas situaciones,   la pena no  sería necesaria para  la prevención especial  porque los delincuentes  primarios y ocasionales  no manifiestan peligro  de volver a  delinquir – por ejemplo los  delitos cometidos con  culpa. En otros casos  no se puede  re socializar usando la  pena porque el  delincuente habitual no  puede a veces  ser re socializado. En otros casos  la resocialización puede no  resultar licita –  por ejemplo los  delincuentes por convicción  políticos, terroristas, con  quien no se debe intentar  persuasión por la fuerza de  un tratamiento porque  en un Estado  democrático la resocialización  no debe ser  obtenida contra la  voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propongan y estén bien escritas las funciones de la prevención especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que „han delinquido”, y también para sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal).

Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.). Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también como institución de secuestro (Foucault)”. Zaffaroni también indica: “… ante el fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados… se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico…”. Esta exposición que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, más allá de nuestras leales aspiraciones, para lo único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Por último, tenemos a las Teorías mixtas de la Penal (también llamadas de la “Unión”), combinan los principios de  las teorías absolutas  con los principios  de las teorías  relativas.

Para las teorías  de la unión  la pena debe  cumplir en el  mismo tiempo las  exigencias de la  retribución y prevención.  Ella debe ser  justa y útil. Mostrando así dos direcciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado prioridad  a las exigencias  de la justicia. Y otra segunda, de  las  teorías mixtas que es  la utilidad pero  a diferencia de  las teorías preventivas,  se busca soluciones  útiles que no  sean injustas. Porque la  utilidad es el  fundamento de la  pena solo es  legitima la pena  que opere preventivamente.  La segunda orientación  es preferible desde  el punto de  vista de la  política social, pero  en Derecho Penal  solo se pueden  trabajar con una  serie de criterios  justificantes de la  pena en su  trayectoria : el momento  de la amenaza,  el momento de  la aplicación y  la ejecución.

  En el  momento de la  amenaza (Derecho Penal Material) el fin  de la pena  es la protección  de los bienes  jurídicos. En el  momento de la  aplicación (Derecho Procesal Penal) (individualización judicial) la  pena no sirve  para prevención general,  sino para confirmar  la seriedad de  la amenaza legal,  pero sin sobrepasar  la culpabilidad del  autor . Y En el  momento de la  ejecución (Sistema Penitenciario), la pena  sirve para resocialización  del delincuente como  forma de prevención  especial. En general, y que sirva de reflexión, ninguna de estas teorías no explican  suficientemente la utilidad  y en el  mismo tiempo la  necesidad de la pena. En  general la conclusión  es que la  pena es un  mal  necesario, pero  se trata de  una cuestión abierta,  en que se  busca soluciones para  un Derecho Penal  más humano.