Cada teoría de la pena, es en sí misma una concepción del
Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los
propio enunciadores, de tales teorías se percatan acabadamente. Así, dentro de
las teorías absolutas vemos a la concepción Kantiana, donde la pena la
pena es el resultado que se
impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribución que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al daño causado por delito. En
su opinión el castigo no
debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es “fin en sí mismo”
y no un instrumento en beneficio
de la sociedad.
Entonces la pena
debe basarse en el hecho de que
el delincuente la merece según
las exigencias de la ley penal. Y si es así, ¿dónde quedan el
respeto a las garantías fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar
que las teorías absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepción de
la pena, y por ende su manera de pensar varía, puesto que históricamente, en un
principio, como lo indica ésta teoría, el castigo premoderno fue el que influyó
en el retribicionismo de la pena.
La escuela clásica de
Derecho Penal ha asumido estas ideas que han
sido adaptados en los principios
formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria. Por eso, la ley penal se
presenta como un “imperativo categórico”,
una exigencia de la Justicia. Ella debe ser arriba de
las consideraciones utilitaria como
protección de la sociedad por
otras. La pena es un fin, y no un
medio para conseguir un bien,
ni en la situación en que el
se consigue para sociedad porque
el hombre no puede ser tratado como un objeto al
servicio de ciertos fines.
Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teoría
absoluta retribucionista. El mira
la pena como la afirmación del Derecho. El delito es
la negación de orden jurídico
(tesis) y la pena (antítesis) es la negación
del delito. En esta construcción “negación de la negación”, la pena se concibe como reacción, como un instrumento que restablece el orden jurídico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena
“no sirve para nada”.
La función de la pena se
funda en una exigencia
intercondicionada (ya sea religiosa,
moral o jurídica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagónicas a las teorías
absolutas encabezadas por Kant y Hegel
tenemos a las Teorías Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la
teorías retribucionistas ha conducida
a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad ¿significará que
ello también no tenga un fracaso? Por la razón del fracaso de las teorías
absolutas, han nacido éstas
teorías, donde la pena no se
justificaría como una respuesta retributiva al mal cometido sino
como una modalidad de
prevenir delitos futuros. Como se
dijo mientras que la retribución
mira al pasado, la prevención mira al futuro.
Ahora, Las teorías relativas
han conocidos dos corrientes, las
cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca
de a cual se le debería dar mayor preponderancia: la prevención general y la prevención especial. Cabe resaltar que al hablar de
tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en
el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el
Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o
institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar
la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que éste ya es un tema, que
si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta.
Las teorías de la
prevención general conciben la pena como medio de
prevenir los delitos en sociedad.
Así al Derecho puede tener en la
sociedad dos efectos: Un efecto
intimidatorio (la prevención general
negativa) donde se concibe a la sociedad
como un cumulo de delincuentes
y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto
integrador (la prevención general
positiva). Pero el concepto
moderno de prevención general ha
sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teoría de la “coacción psicológica”. Con esta teoría se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas. Así, la pena opera como coacción psicológica en el momento
abstracto de la incriminación
legal. La ejecución de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza
legal. Entonces la pena no
corresponde siempre al mal sufrido de la
víctima. Ella es proporcional con
el mal amenazado: cuanto más grave sea el mal
amenazado, mas grave sea el
efecto intimidante. En la prevención
intimidatoria (que se llama también “prevención negativa”), el aspecto de confirmación del Derecho Penal se denomina “prevención general positiva” o “integradora”. La prevención general positiva (respeto por la ley) debe ser
entendida como una forma de
limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevención general.
Desde mi punto de vista, la teoría de la prevención general es criticable desde el punto de vista empírico porque no se
ha demostrado que puede prevenir
el delito por el temor que puede infundir la pena. También es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es ético castigar una persona por la que puedan hacer los demás, utilizarla como ejemplo para los demás. La persona no es un
medio para lograr un fin, sino es
un fin en sí misma. Por otro lado, la prevención especial a diferencia de
la prevención general que usa como sujeto la colectividad, tiende
a prevenir los delitos de una
persona determinada. Por eso, la prevención especial opera en el
momento de la ejecución de
la pena y no de la conminación legal como la prevención especial. El fundamento de la pena es
evitar que el delincuente vuelva
a delinquir en el futuro. Pero las teorías de prevención especial que parecen a simple vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes, no explican el fundamento de la pena. Así, la prevención especial no puede justificar por si sola el recurso a la
pena.
En algunas situaciones,
la pena no sería necesaria para la prevención especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a
delinquir – por ejemplo los
delitos cometidos con culpa. En
otros casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces
ser re socializado. En otros casos
la resocialización puede no
resultar licita – por ejemplo
los delincuentes por convicción políticos, terroristas, con quien no se debe intentar persuasión por la fuerza de un tratamiento porque en un Estado
democrático la resocialización no
debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente. Lo cual nos hace
ver que, aunque formalmente se propongan y estén bien escritas las funciones de
la prevención especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el
control o encarcelamiento de los que „han delinquido”, y también para sancionar
a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual
de Derecho Penal).
Zaffaroni enseña que “si bien el poder punitivo utiliza
múltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la más grave de ellas es la
que tiene lugar cuando somete a una persona a una institución total, en cuyo
ámbito cerrado realiza la totalidad o la parte más importante de su actividad
cotidiana (pernoctación, alimentación, trabajo, estudio, recreación, etc.).
Esta forma punitiva de institución total es la prisión, caracterizada también
como institución de secuestro (Foucault)”. Zaffaroni también indica: “… ante el
fracaso de las ideologías de la resocialización resulta que en la realidad la
prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados…
se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la
prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte
eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad
o deterioro psicofísico…”. Esta exposición que sostiene Zaffaroni, demuestra
que la pena en la realidad, más allá de nuestras leales aspiraciones, para lo
único que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Por último,
tenemos a las Teorías mixtas de la Penal (también llamadas de la “Unión”),
combinan los principios de las teorías
absolutas con los principios de las teorías relativas.
Para las teorías de
la unión la pena debe cumplir en el
mismo tiempo las exigencias de
la retribución y prevención. Ella debe ser
justa y útil. Mostrando así dos direcciones claras que apuntan de
distinta manera: Una primera que ha dado prioridad a las exigencias de la justicia. Y otra segunda, de las
teorías mixtas que es la utilidad
pero a diferencia de las teorías preventivas, se busca soluciones útiles que no
sean injustas. Porque la utilidad
es el fundamento de la pena solo es
legitima la pena que opere
preventivamente. La segunda
orientación es preferible desde el punto de
vista de la política social,
pero en Derecho Penal solo se pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su
trayectoria : el momento de la
amenaza, el momento de la aplicación y la ejecución.
En el momento de la
amenaza (Derecho Penal Material) el fin
de la pena es la protección de los bienes
jurídicos. En el momento de la aplicación (Derecho Procesal Penal)
(individualización judicial) la pena no
sirve para prevención general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la
ejecución (Sistema Penitenciario), la pena sirve para resocialización del delincuente como forma de prevención especial. En general, y que sirva de
reflexión, ninguna de estas teorías no explican
suficientemente la utilidad y en
el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusión es que la
pena es un mal necesario, pero se trata de
una cuestión abierta, en que
se busca soluciones para un Derecho Penal más humano.
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